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在德国民法上，通说认为《德国民法典》第823条第1款规定的自由权仅指身体活动的自由。

[91]但他并不因此认为，法律行为具有规范创制之能力。因而，本节所要讨论的问题亦在于，法律行为是否具有此等规范效力？（一）再访法律规范之概念法律行为是否具有规范品格，取决于如何理解规范。

以公法的管制思维理解私法，将直接导致私人自由的否弃。[5]任意规范既然具有补足当事人意思之功能，在无其他约定之处适用，面对个案，关键就在于，如何判断任意规范？民法规范常以规定权利义务为其内容，故往往借助应当、禁止、不得等语词表述，但这并不表示，此等语词乃是强制规范的标志。判断规范性质，应以规范目的为据。[104]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 182 ff.[105]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 184.[106]包括凯尔森在内的法律实证主义者将法律视为立法者意志产物，这一观念遭到哈耶克的批判。两相比较，后者应该得到优先考虑。

在哈耶克看来，这种观点只是对那种建构主义谬误所作的一种幼稚的表达。本文从其用法，因而以强行规范与禁止规范为强制规范的再分类。正是纠纷各执一词的特点，才使得法官必须避免利益冲突而由第三人担当。

以法律行为为个别规范，除上节所列之外，其实还存在一个本文虽然反复提及、却始终未予明确表达的障碍，即，事实与规范之二分观念。教科书上，强行规定（强行法）的对译语词为zwingende Vorschriften，被界定为不问当事人之意思如何，必须适用之规定也（史尚宽）。私人对所授之权则可放弃，具有任意性。重要原因在于，宣称法官创造个别规范乃至一般规范，这对习惯于遵循先例的英美而言，甚至谈不上是理论创新。

）显示，侵权行为之债乃是所谓的法定之债，但第3条同时规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。民事实体法则多以民众行为为规范对象，单纯拘束裁判者的规范为数不多。

称出卖人应当向买受人移转所有权（《合同法》第135条），其效力是，出卖人负有向买受人移转所有权的义务。位于链条终端的，是基础规范（Grundnorm）。因而，在规范秩序上，许可规范与强行规范的功能并无差别。同时，在此概念框架之下，规范的判断标准不在于、至少不仅仅在于自身效力及性质因素，创制者的身份亦为关键。

[56]然而，实际情形往往是，一些存在重大缺陷的理论，可能有着丰富的实用价值，而某些理论尽管在逻辑上几乎无懈可击，却收效甚微，拉伦茨指出，利益法学属于前者，纯粹法学则为后者典型。其次，许可规范之概念在私法领域意义有限。[83]这表示，法律行为不仅具有规范的品格，由于它所确立的行为义务必须得到当事人遵行、相对人有权请求履行，进而具有强制规范、授权规范与行为规范的效力。同时，私法自治意味着，任何人法律地位的改变，都必须有本人意志的加人，否则，地位被改变之人即被他治。

典型的强行规范针对公权力者，如《房屋登记办法》第20条：登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿……登记机构之登入义务必须得到履行，不得为其他义务（如损害赔偿）所替代。后者则属于描述命题（迈耶承诺向舒尔茨支付1000元钱），具有真假二值性。

规范命题不以真、假，而以效力为其存在方式，换言之，对于规范命题，所要追问的不是真确性，而是有效与否及有何等效力，在此意义上，称存在某项规范，意指该规范乃是有效的，反之，则是无效的。本文所要处理的问题仅仅是：以法律行为为个别规范是否可嵌入私法理论传统？可能遭遇哪些障碍？如何应对？凯尔森之创立个别规范概念，并非以私法上的法律行为为原型，将其归入个别规范之列，体系适应性亦远不如公法行为。

王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，页16。对于任意规范所指涉的行为，当事人是否实施，容其自由选择，此时，虽然既无指令亦无禁令，但毫无疑问，它们亦在规范领域之内。[27]（三）行为规范与裁判规范根据规范对象之不同，法律规范尚有行为规范（Verhaltensnormen）与裁判规范（Entschei-dungsnormen）之分：行为规范以行为人为拘束对象，裁判规范则拘束裁判者。第一节从传统法律规范理论出发，考察任意规范与强制规范，强行规范、许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民法中的意义。这一局面，于纯粹法学的缜密性颇为不利，管见以为，却不必对此表示遗憾。[96]鲍尔森将凯尔森的思想发展分为三个阶段：早期的批判建构阶段（1911-1921年）、古典阶段（1921-1960年）与晚期的怀疑阶段（1960-1973年），代表性作品分别是《国家法理论的核心问题》、《纯粹法学》与《规范的一般理论》。

[15]1．强行规范强行规范指令当事人应为(Sollen)[16]特定行为，它在用法上本与禁止规范相对。[41]同时，由于一般规范要求在同等条件下得到反复适用，所以，它对于行为的规定，总是伴随着特定的条件，即是说，一般规范必以条件式的假言命题表述。

[27]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版1998年版，页118。正是在此意义上，苏永钦教授称民法为自治法。

[4]第三，任意规范已对当事人各方利益有过公平考量，可用作当事人规划生活的备选方案，相当于标准合同文本，从而为其节省生活与交易成本。所谓强制规定，是指命令当事人应为一定的行为者（施启扬），是应为某种行为的规定（不得不为规定）（王泽鉴），禁止规定则指命令当事人不得为一定的行为者（施启扬），是禁止为某种行为的规定（王泽鉴）。

[107]第二，大小前提的逻辑性质不同。实际上，当事人若能达成一致，即便出现纠纷，亦不必由第三方的法官介人，在谋求合作时，由当事人自我立法又有何妨？另外，由于法律行为所创制的规则仅仅拘束当事人自身，并不具有普遍适用性，因而，他是否在宏观上具有实现法律思想之意图并不重要。[75]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004,§24 Rn. 29 ff.[76]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004，§ 3 Rn. 5; Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.，2011，Rn. 21. [77]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl.，2010, Rn. 175.[78]Bernd Riithers，Rechtstheorie, 3. Aufl.，2007，Rn. 94.[79]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 4.[80]Vgl. Klaus F. Rohl/Hans Christian Rohl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl.，2008，S. 86，127 f.[81]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 9 ff.[82]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. , 1960. S. 264[83] Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 84.[84]以法律行为为行为规范兼裁判规范，亦见张俊浩主编，见前注[29]，页227-228（张俊浩）。[5]任意规范既然具有补足当事人意思之功能，在无其他约定之处适用，面对个案，关键就在于，如何判断任意规范？民法规范常以规定权利义务为其内容，故往往借助应当、禁止、不得等语词表述，但这并不表示，此等语词乃是强制规范的标志。

本文所要讨论的问题正在于，在公、私法分立的背景下，自治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系，民法规范又如何回应私法自治的要求。无论公法规范抑或私法规范，它们在逻辑结构上并无分别，皆以构成要件一法律效果的形式表现，但若论及功能，则相去甚远。

2．法律行为规范的独立性：怀疑阶段的凯尔森思想晚年凯尔森对其上述见解有所修正。然则指令当事人应当做什么的积极行为规范何在？看起来，民法一般规范无此心力，而法律行为（契约）反倒似乎有此功能。

[14]苏永钦，见前注[2]，页17。[85]苏永钦，见前注[84]，页14。

[9]Heinrich Demburg, Pandekten, Bd. I, 6. Aufl.，1900，S. 67。[85]不仅如此，一般规范中的任意规范得为行为人改变或排除，契约却必须得到当事人信守，在此意义上说，法律行为之规范效力犹在任意规范之上，怎能说不是法律呢？[86]问题当然不会如此简单。我国通说认为，民法规范兼具行为规范与裁判规范双重性质。限于主题与篇幅，本文无意就凯尔森的规范层级构造理论展开全面分析。

[14]（二）强行规范、许可规范与授权规范法律理论上，另一习见的规范分类是强行规范（Gebieten）、许可规范（Erlauben）与授权规范（Ermachtigen）。传统理论中，法律行为乃是典型的法律事实，若是坚持事实与规范不可通约，它自然不能同时兼为规范。

哈耶克的批评对凯尔森意义上的－般规范有效，却不适用于法律行为，因为，作为个别规范的法律行为正是某一特定时刻所作的事情。显而易见，弗卢梅所持，乃是传统的规范（法律）概念，它只包括立法者制定的一般性规范。

[36]同时，由于民法强制规范多为禁止规范，基本不作积极行为之指令，故而此等行为规范仅具消极性质（消极行为规范）。第三，规范命题中的谓项并未表述某种属性。